作者：董江南 時(shí)事評(píng)論員
香港高等法院上訴庭本月8日頒下關(guān)於「獨(dú)歌」《願(yuàn)榮光歸香港》的臨時(shí)禁制令，禁止實(shí)施與一首「涉分裂國(guó)家罪及侮辱國(guó)歌」歌曲有關(guān)的指明行為，受到社會(huì)各界普遍歡迎和支持。不過，近日也有個(gè)別人士公開對(duì)該禁制令提出質(zhì)疑，認(rèn)為播放該「獨(dú)歌」的行為已為香港國(guó)安法、國(guó)安條例和國(guó)歌法所禁止，作為普通法原則，以民事禁制令禁止刑事行為是十分特殊的情況；上訴庭提出該普通法原則應(yīng)當(dāng)受到法院維護(hù)國(guó)家安全的憲制責(zé)任和尊重行政長(zhǎng)官的意見所限，是「盲目改變普通法的原則和保障」「政治取代法律」云云。
在筆者看來，且不論以現(xiàn)有刑事檢控措施，逐一搜證、起訴在網(wǎng)上傳播《願(yuàn)榮光》的人（其中有不少人以虛假身份上載或傳播）是多麼困難、會(huì)浪費(fèi)多少司法資源、難以起到阻止刑事罪行的效果，有關(guān)質(zhì)疑明顯故意迴避了普通法的基本精神：法官造法。
英國(guó)上議院（英國(guó)最高法院的前身）Lord Nicholls在Re Spectrum Plus Ltd. ([2005]2 AC 680)一案中指出，「普通法就是法官造法。多個(gè)世紀(jì)以來，法官一直肩負(fù)著使法律與當(dāng)前社會(huì)狀況和期望保持同步的責(zé)任。」（The common law is judge-made law. For centuries judges have been charged with the responsibility of keeping this law abreast of current social conditions and expectations.）這正是普通法優(yōu)勢(shì)所在：法官可以根據(jù)具體情況，創(chuàng)造、修改法律，而不受繁瑣的法律修訂流程所掣肘，使法律能夠更好地適應(yīng)社會(huì)和環(huán)境變革。
2019年「修例風(fēng)波」給香港社會(huì)造成了難以估量的損失，也暴露出巨大的國(guó)家安全隱患。而隨著香港國(guó)安法等法律頒布實(shí)施，又進(jìn)一步明確了香港特區(qū)維護(hù)國(guó)家安全的憲制責(zé)任。在此情況下，高院上訴庭充分考慮立法發(fā)展、社會(huì)狀況和期望，在涉及國(guó)家安全的案件中將維護(hù)國(guó)家安全融入了裁定中，從而推動(dòng)現(xiàn)有普通法原則的明晰、發(fā)展，不正是「法官造法」的完美體現(xiàn)嗎？換言之，前述「普通法的原則和保障」不能變等系列觀點(diǎn)，恰恰是在否定普通法最為重要的精神，以「保護(hù)普通法傳統(tǒng)」的名義去否定普通法的基礎(chǔ)。
另一方面，行政長(zhǎng)官作出的決定於法有據(jù)、於理應(yīng)當(dāng)；上訴庭接受這一決定更是法律依據(jù)清晰，符合普通法司法實(shí)踐。以此認(rèn)為「政治取代法律」，頗存預(yù)設(shè)立場(chǎng)、「輸打贏要」之嫌。
不過有意思的是，即使是質(zhì)疑意在維護(hù)國(guó)家安全的禁制令的言論，也能在公開渠道傳播。這無疑證明了言論自由在香港得到了很好的保護(hù)，也使某些西方媒體或政客關(guān)於特區(qū)國(guó)安立法有損言論自由的謠言不攻自破。（資料圖）
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